קיזוז במקרי פירוק

בין חובות שלובים להעדפת נושים- זכות הקיזוז במקרי פירוק

By Yariv Lissauer

זכות הקיזוז איננה זכות קניינית בטוחתית במהותה, או לפחות לפי מאפייניה הפורמליים. מעבר להגדרות הטכניות והאבחנות בין "זכויות מהותיות" ל"זכויות פרוצדורליות", אשר דומה כי הגבול ביניהן וגם חשיבות הקלאסיפיקציה של הגבול ביניהן הולכים ומצטמצמים, קיימים גם הבדלים מהותיים בין זכות הקיזוז לזכויות קנייניות בטוחתיות קלאסיות כגון שעבודים, על סוגיהם השונים. בעוד שבהפעלה של זכות קיזוז, החייב הוא זה שמפחית מגובה החוב את זכותו כלפי בעל החוב, בהפעלה של זכות שיעבוד, נותן האשראי הוא זה שמפחית  מגובה האשראי שניתן את ערך השיעבוד.

זכות לקזז הינה בעלת ערך חשוב ואמיתי בכל סיטואציה מסחרית, אולם היא מקבלת נופח וחשיבות חדשים בסיטואציות המערבות חברות חדלות פרעון, בהליכי פירוק. זאת, הואיל וזכות הקיזוז מעניקה, מעבר לנוחות הפעלתה, גם יתרון חשוב לבעל הזכות, על פני שאר נושי החברה, ומציבה אותו בעמדה אשר מתוכה הוא יוכל לנגוס בחלק גדול יותר מנכסי החברה המתפרקת, על חשבון הנושים האחרים. דרך אותו יתרון, נגרמת פגיעה אינהרנטית בעיקרון יסוד של דיני פירוקים- והוא עיקרון השוויון בין נושי החברה.

זכות הקיזוז היא בבחינת "בן חורג" בחלוקת הנכסים של חברה בפירוק, הואיל והיא פוגעת באופן אינהרנטי בעיקרון השוויון בין הנושים שהוא עיקרון על בדיני הפירוק והחלוקה. לא זו בלבד שזכות הקיזוז פוגעת בעיקרון השוויון, אלא שהיא גם סמויה מן העין ומקבלת ביטוי לפי גחמותיו של בעל הזכות, שיכול, דרך הפעלת מניפולציות לגיטימיות, ליהנות גם ממנה וגם ממדרג גבוה ביחסי הנשייה, בתנאי שהוא נכנס לקטגוריה של נושים מובטחים ביחס לחלקים אחרים של החוב של החברה כלפיו.

ניתן היה להבחין במגמה שהייתה קיימת בפסיקה לצמצום היקפה של זכות הקיזוז, לאור הפגיעות המשמעותיות שלה בשוויון שבין נושים, המגמה הגיעה לשיאה היה בפסק הדין בפרשת אגרא שם נקבע, משום שיקולי מדיניות משפטית ראויה (הכוללים בעיקר את עיקרון השוויון), שלא בצדק לדעתי, כי חובות מותנים אינם ברי קיזוז. המגמה נעצרה אולי בפסק הדין שניתן זה לא מכבר בערעור בפרשת אמדיאוס, שביטל את פסק הדין של השופטת אלשייך לגבי המועד הקובע.

בנוסף, קיים גם חוסר שביעות רצון בקרב השופטים בכך שהמחוקק תחב לידיהם את תפוח האדמה הלוהט שנקרא זכות קיזוז ונמנע מלהסדיר את הסוגיה בעצמו בצורה מקיפה וממצה.

טְענתי  היא שעוצמת הזכות לקיזוז היא מוגזמת וגורפת. לטענתי יש מקום לבחינה כוללנית מחודשת של מעמד זכות הקיזוז במקרי פירוק, ובכל אופן קיימת נחיצות לאבחנות קריטיות באשר להתחייבויות של נושים כלפי חברה בכל הנוגע ליכולת להעמיד אותן כבסיס לקיזוז.

חוסר הפומביות של ההתחייבויות של נושים כלפי החברה, גורר כשלי מידע קריטיים, שיוצרים שוק של לימונים בזירת האשראי בין חברה לבין נושיה. בנוסף,חוסר ההסתמכות של כאלה של קיבלו אשראי מהחברה רק לאחר שנתנו לה אשראי, מחדדים את הצורך באבחנה בין חובות של נושים לחברה שניתנו לאחַר שנתנו לה אשראי לבין אלה שניתנו לה לפני שנתנו לה אשראי, כבסיס לגיטימי לקיזוז. יתירה, מכך, היכולת העצמית להפעיל את זכות הקיזוז בלי צורך בהגשת תביעת חוב ובלי תלות במועדים, מעניקה כוח מוגזם ללא כל פרופורציה לבעל זכות הקיזוז ומקשה על עבודת המפרק.

לאור זאת, נראה לי שהקרבת עיקרון השוויון בין הנושים והיתרונות הכלכליים הטמונים בו היא מחיר מוגזם שיש לשלם תמורת הגשמת עקרונות של יושר וצדק. אינני מוצא פגם "יושרי" בדרישה מנושה לשלם לחברה בגין חוב שהוא חייב לה רק מכיוון שהיא חייבת לו, כל זמן שהוא לא יכול לבסס טענת הסתמכות כזו או אחרת. יתירה מכך, זכות הקיזוז ויכולת ההמחאה של זכות הקיזוז, הופכים את הסיטואציות בהן החייב המקורי לחברה הוא זה הדורש קיזוז, לנדירות הרבה יותר, כך שאותו פגם "יושרי" הופך נדיר אף הוא. הסחירות של זכות הקיזוז עודדה ספסרות בזכות הקיזוז, כך שלמרות הציפייה לפיה זכות הקיזוז תהיה נוף חריג בזירת המשפט הואיל וקיימים רק מקרים ספורים בהם קיימת דואליות מעמדית בין החברה לנושיה שהם בו זמנית גם החייבים שלה, זכות הקיזוז הפכה למציאות רווחת ושכיחה.