אירוע חוקתי

באירוע דנן הכנסת מחוקקת חוק רגיל אשר התקבל ברוב רגיל בשנת 2008. חוק זה מאגד בתוכו מס' תיקוני חקיקה אשר הגדרתם מרחיבה (הרחבת איסור הצגת חמץ בפומבי לאיסור החזקה ומכירה, הרחבת סמכויות רשות מקומית וכו'). נק' המוצא היא שחוק הכנסת נהנה מחזקת החוקיות "ההנחה הינה כי חוק הוא חוקתי... והמבקש לסתור זאת, עליו הנטל" (פס"ד מזרחי), ולכן נטל הוכחת הפגיעות החוקתיות מוטל על הטוען לאי חוקתיות החוק, כמו כן קיימת מחלוקת בנוגע לנטל השכנוע בקיום תנאיה של פסקת ההגבלה (התנועה לאיכות השלטון) ונראה כי הנטל הוא על הטוען לחוקתיות החוק. בשלב הראשון אבחן את ההליך החקיקתי: בח"י הכנסת נקבע כי "הכנסת תקבע סדרי עבודתה" (סע' 19), ואכן עולה מחלוקת בנוגע למידת הביקורת של הרשות השופטת על הליכיה הפנימיים של הכנסת. מחד יונק ביהמ"ש סמכותו השיפוטית מח"י השפיטה אולם מאידך אין הוא ממהר להפעילה בנושאים פנים פרלמנטאריים (פס"ד שריד) בשל עצמאותה וריבונותה של הכנסת. קיימים מס' עקרונות ביניהם עקרון הפומביות, הנועד ע"מ שהציבור יוכל להביע עמדתו בקשר להליך החקיקה, עקרון ההשתתפות, הבא להגן על האפשרות שיש לח"כ ועל זכותו למלא תפקידו, וכן עקרון ההליך הנאות, המטיל עליו חובה למלא את תפקידו בסטנדרטים מסוימים. התערבות שיפוטית בעת הפרה של עקרונות אלו תהא כאשר הפגיעה בהן משמעותית, בשל חשיבות הריסון הנגזר מהפרדת הרשויות, בדומה לדרישה הנוגעת להליך הנאות הנבחן בעת שנופל בהליך החקיקה "פגם היורד לשורש ההליך" (פס"ד מגדלי העופות). נראה כי החוק התקבל במחטף חקיקתי לאור מס' היבטים: (1) הצעת חוק ממשלתית תונח על שולחן הכנסת לאחר אישור ועדת שרים לחקיקה ולא עצמאית ע"י שר. (2) סע' 113ג לתקנון הכנסת קובע כי ועדת הכנסת יכולה לפטור את הממשלה מחובת ההמתנה בהרכב של לפחות שליש מחבריה (חסרה אינפורמציה) (3) פגיעה בעקרון הפומביות לנוכח הליך חקיקה חד יומי (מנגד ניתן לציין כי חוק רמ"ג (1981) נחקק גם הוא ביום אחד). (4) פגיעה בעקרונות הכרעת הרוב וההשתתפות לנוכח חקיקה בפגרה בה מרבית הח"כים בחו"ל, אשר מעקרת את יכולתם של רוב של נבחרי הציבור לתת דעתם ולהשפיע. פגיעות בזכויות אדם: (1) חופש דת וחופש מדת- "עקרון על הוא בישראל... שלאזרח בה שמורים גם חופש הדת וגם החופש מדת... אין כופים מצוות דת על מי שאינם שומרי מצוות" (חשין, פס"ד מיטראל). החוק מהווה כפייה של איסור הלכתי דתי על כלל הציבור ויש בכך פגיעה הן בחופש הבחירה של אדם לקיים את דתו שלו והן פגיעה בחופש שלא לקיים מצוות דת (פס"ד הוועד לשומרי מסורת) בהיבטה הפרטי והציבורי, פגיעה הנובעת מאיסור החזקת ומכירת חמץ וחזיר, פגיעה המתעצמת לנוכח כפייה בישובים לא יהודיים או חילוניים (ע"פ סע' 2ב ו-3). כמו כן עולה מסע' 4 תיקון לחוק הונאה בכשרות אשר מאפשר כניסתם של דינים נוספים לשיקולי הכשרות אשר יש בהם אף לפגוע בשומרי מצוות שמסתמכים על כך שתעודת כשרות ניתנת ע"ב דיני הכשרות בלבד. באשר למעמד הזכות- "...יש מקום לראות בזכות לחופש הפולחן והדת כחלק מכבוד האדם" (א' ברק, פרשנות במשפט, ע"מ 225). זכויות אלו אינן מנויות אך זוכות היום למעמד חוקתי יציר פסיקה (אור, הוועד לשומרי מסורת) ואף מוזכרות בהכרזת העצמאות אשר מחד אין לה תוקף משפטי מחייב אך מאידך זוכה להתייחסות חוקתית בסע' עקרונות יסוד של ח"י (2) הזכות לכבוד- כוללת במובנה הצר את הזכות לשמירה על האוטונומיה של הרצון הפרטי (ע"פ מסמך הרקע "כבוה"א כזכות חוקתית") אליה התייחס נשיא ביהמ"ש העליון לשעבר א' ברק "האוטונומיה של הרצון הפרטי... מעוגנת כיום בהגנה החוקתית על כבוה"א" (פס"ד גנאם), לכאורה חוק חג המצות מהווה פגיעה ברצונם הפרטי של אנשים שאינם שומרי מסורת או יהודיים הנובעת מהאיסור להחזיק, למכור חמץ או חזיר בדומה לתפיסה העולה בפס"ד סולודקין- "איסור מכירת חזיר פוגע בחירות של הפרט לקבוע את אורח חייו...". פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי, הנכללת בח"י כבוה"א, זוכה למעמד חוקתי הן בהיבט השלילי לפיו אין לפגוע בזכות זו והן בהיבט החיובי לפיו יש חובה אקטיבית על הרשויות להגן על זכות זו (המתנגש עם סע' 5 לחוק חג המצות בו ניתנת לרשות מקומית סמכויות לפגוע בזכויות). (3) הזכות לשוויון- החוק מעגן מצב בו אורח חיים דתי של דת אחת מועדף על פני האחרות ועל כן כל בעלי דתות אחרות וכן אזרחים חילוניים מופלים לרעה, ע"ב שונות שאינה רלוונטית. מעמדה של זכות זו שנוי במחלוקת מתוקף היותה בלתי מנויה, מחד הפסיקה נתנה פרשנות רחבה לח"י כבוה"א וכללה בו את עיקרון השוויון (התנועה לאיכות השלטון). מאידך הפרשנות הצרה לח"י כבוה"א אינה כוללת את הזכות לשוויון ואינה מקנה לה מעמד חוקתי (ע"פ מאמרו של ד"ר סומר "הזכויות הבלתי מנויות") (4) הזכות לחירות- חירותו של המעסיק נפגעת במובנה הצר באיום על מאסר העולה בסע' 2ג. הזכות לחירות הינה זכות המנויה בח"י כבוה"א וזוכה למעמד חוקתי (סע' 5). (5) הזכות לקניין- החזקה הינה "שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו..." (חוק העונשין, 34כד) על כן החזקה היא חלק מקנינו של אדם, לפיכך סע' 1 ו- 2ב האוסרים על החזקה והנאה ממונית פוגעים בזכות לקניין, מה גם שבאקט המכירה מושקע עמל אשר הופך אותו לקניין (תיאוריית העמל של לוק). כמו כן מסע' 2ב ו-3 עולה פגיעה בקניין של תושבים שאינם יהודיים או שומרי מצוות ואף בקניינם המשותף של חברי ישובים שיתופיים אשר בהם בתי העסק מהווים נחלת הכלל. הזכות לקניין הינה זכות מנויה בעלת מעמד חוקתי המעוגן בסע' 3 לח"י כבוה"א.(6) הזכות לפרטיות- איסור החזקת חמץ העולה מחג המצות מהווה חדירה לצנעת הפרט וכניסה לרשות היחיד (סע' 7 לח"י כבוה"א), זכות זו הינה זכות מנויה המעוגנת בח"י כבוה"א וזוכה למעמד חוקתי (ברק, פס"ד דיין). (7) . חופש העיסוק- נפגעת הן בהגבלה על אופן מימוש העיסוק והן בשלילת העיסוק (בייניש, פס"ד מנחם) של אנשים הרוצים להתפרנס ממכר חזיר או חמץ, סע' 1 ו-2א לתיקון אוסרים הנאה ממונית מחמץ ומכירתו ובכך פוגעים בח"י חופה"ע לפיו "כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד" (סע' 3). כאמור זכות זו הינה זכות מנויה הזוכה למעמד חוקתי מתוקף עיגונה בח"י. (8) עיקרון החוקיות- מאחר ולחוק יש משמעות פלילית (קנס ומאסר) ניתן להכיל את סע' 3 לחוק העונשין הקובע כי "אין עונשין למפרע" ועולה כי סע' 6 לחוק מהווה פגיעה בדרישה זו בשל כך  שתחולתו של החוק (1.4.08) קודמת ליום קבלתו (15.4.08). (9) עקרון ההסדרים הראשוניים- סע' 5 לחוק מעלה חריגה מעקרון זה, היונק חיותו מעקרון הפרדת הרשויות, לנוכח מתן סמכויות נרחבות לרשויות מקומיות לפגוע בזכויות יסוד רבות, בחריגה ממתחם ההסדרים המשניים, ואף לעשות כן ל"תקופה שתקבע" על ידיהם, (פס"ד רובינשטיין). שינוי מול פגיעה-  שינוי הינו הגדרה מחדש של נורמה, במפורש או במשתמע, ההבחנה בין שינוי לפגיעה היא בהיקף הסתירה, כאשר הסתירה הינה "בחזית רחבה" אזי שינוי לפנינו המחייב הליך חקיקת ח"י, בעוד סתירה "מתוחמת וספציאלית" הינה פגיעה אשר תוכנה פוגע בעקרונות הבאים לידי ביטוי בח"י.  יש שיראו בעצם היקף הרחב ובריבוי של הפגיעות כשינוי וככזה אין הוא עומד בדרישות של חקיקת ח"י (שמגר, פס"ד מזרחי) וכן ניתן לטעון כי החוק כה מקומם ופוגע בעקרונות על עד כי צריך לבטלו (ברק, פס"ד לאו"ר), עם זאת לטעמי נראה כי החוק אינו מגדיר מחדש את הזכויות החוקתיות אלא מהווה פגיעה בעקרונות העולים מח"י. האם ניתן "להכשיר" את הפגיעות? לרשותנו שלושה מנגנוני הכשר: (א) שמירת דינים- החוק נחקק בשנת 2008 ולכן פסקת שמירת הדינים (סע' 10 לח"י כבוה"א) אינה תקפה.(ב) פסקת ההתגברות- בח"י חפה"ע (סע' 8) דרושים שלושה תנאים על מנת שחוק סותר ישמור על תוקפו: (1) "נכללה בחוק". (2) ""רוב של חברי הכנסת"- החוק לא עומד בדרישה זו מאחר שאינו התקבל ברוב של ח"כים אלא ברוב רגיל במליאה. (3) "על אף האמור"-  נדרשת אמירה מפורשת שחוק זה תקף על אף האמור בח"י (פס"ד מיטראל), אמירה שאינה קיימת בחוק. לאור חוסר העמידה בשניים משלושת התנאים נראה כי החוק לא עובר את פסקת ההתגברות בח"י חופש העיסוק, עם זאת יש לציין כי יש כפל פגיעה בזכויות (גם בזכויות המעוגנות בח"י כבוה"א) כפי שעולה בפס"ד מיטראל, אולם, כאמור, אין עמידה במבחני פסקת ההתגברות ולכן הדבר אינו רלוונטי. (ג) פסקת ההגבלה- נבחן את תנאיה המצטברים: (1) פגיעה בחוק- החוק אכן עמד בדרישות הפרוצדוראליות (אלא עם כן מקבלים את הטענה בנוגע להליך חקיקתי לא תקין). (2) הולם את ערכי מ"י כמדינה יהודית ודמוקרטית- מהות המושג "מדינה יהודית" היא מימוש של חלום דורות והקמת בית לאומי לעם היהודי (התנועה לאיכות השלטון). לשם הגשמת ערכים אלו נקבעו מס' חוקים כמו חוק השבות וחוק האזרחות ותקנות עזר בהם יש פגיעות בזכויות יסוד בשל ההצדקה שבהגשמת מדינת לאום יהודית. מאידך ניתן לומר כי בהלכה היהודית קיימים עקרונות כמו "נברא האדם בצלם" (פס"ד ניימן) ו"מה ששנוא עליך אל תעשה לחבריך" (פס"ד חורב) ואסורה פגיעה בכבודו של  אדם. שנית מהות המושג "מדינה דמוקרטית" מורכבת מעקרונות, "אבני יסוד" אשר הם יציר הסכמה חברתית השוררת בחברה (פס"ד התנועה לאיכות השלטון), השמירה על חירויות הפרט וחופש דת הן מהחשובות שבעקרונות הדמוקרטיים וכי התחשבות ברגשי הדת מותרת רק עם אין בה כפייה דתית. ניתן לומר כי יש שיטענו מחד כי התחשבות ברגשות דתיים ואורח חיים דתי הולמת את ערכי מ"י כמדינה יהודית אולם מאידך עליה "להיות רגישה לרגשות הדת של כל אחד מבניה" (פס"ד חורב) ולכן, לטעמי, חוק זה אינו עומד בתנאי זה ופוגע בדמוקרטיה המהותית בישראל. (3) תכלית ראויה- נועדה להגשים מטרות חברתיות העולות בקנה אחד עם ערכיה של המדינה ומגלות רגישות לזכויות האדם. מחד ניתן לומר כי חיזוק הזהות היהודית ושמירה על רגשות הדת בישראל הינה המטרה החברתית ראויה, אולם מאידך יש שייטענו כי תכלית זו אינה רגישה לזכויותיהם של חילוניים או אילו שאינם יהודים, וכי ישנה תכלית סמויה השואפת למדינת הלכה ולכן אין היא ראויה. (4) מבחני המידתיות- קיימים שלושה מבחני משנה אותם נבחן: (א) מבחן ההתאמה- הדורש קשר רציונאלי בין האמצעי לבין המטרה, בחינה של הוראות החוק לאור המציאות החברתית מראה כי מחד אכן חוק זה ימנע פגיעה ברגשות הדת בקרב היהודיים ויחדד את הזהות היהודית במדינה, אך מאידך נראה כי בעקבות החוק עולה הסבירות לחוסר ישימות החוק (שוק שחור). (ב) האמצעי שפגיעתו פחותה- האם לא ניתן להשיג את מטרת החוק באמצעי פוגעני פחות. ניתן לומר כי חיזוק הזהות היהודית ושמירה על רגשותיהם של שומרי מצוות יכולה להיות מושגת מבלי לפגוע ולכפות הלכה יהודית על ישובים לא יהודיים או אזורים חילוניים. כמו כן בחינת סע' 2ג מעלה חוסר מידתיות באשר לעונש המוגזם המוטל (שנת מאסר או קנס גבוה).(ג) מבחן הצורך- בחינת התועלת שתצמח מחקיקת החוק אל מול הנזק לזכויות החוקתיות. ספק אם יש יחס סביר בין היתרון הציבורי הנובע מחיזוקה של הזהות היהודית בא"י ושמירה על רגשות הדת לנזק הנגרם לדמוקרטיה הישראלית מהפגיעה בזכויות. לטעמי החוק לא עומד בתנאי פסקת ההגבלה  הן בכך שאינו הולם את ערכיה של מ"י והן בשל חוסר מידתיות וחריגה ממתחם המידתיות ע"פ הקשר והנסיבות (פס"ד 90 כדורים). סעדים: (1) ביטול החוק, כולו (מנהלי השקעות). (2) סעד חוקתי- ביצוע חקיקה שיפוטית בדומה לכלל "העיפרון הכחול" לפיו ביהמ"ש קובע בררת המחדל ומבטל חלקים לא חוקתיים תוך השארת שאר החוק או הרחבתו (פס"ד חוף עזה). (3) סעד הצהרתי- החזרת החוק למחוקק לשם: א. תיקון הסתירות הלא חוקתיות העולות ממנו (פס"ד אורון). ב. בטלות יחסית- חקיקה מחודשת בהליך תקין (מגדלי העופות). (4) פרשנות מצמצמת של הגדרת החוק- פרשנות מקלה (חוק העונשין 34כא) של המילה "החזקה" וכן המילה "חמץ" אשר הינו מושג עמום (פס"ד טווינטו). א. חוק עזר לר"ג - המגבלות החלות על התושבים מהוות שיש  פגיעה בזכותם לכבוד לנוכח התרת חיפוש וכניסה לשם אכיפת החוק, פגיעה בזכות לקניין, "אין פוגעים בקניינו של אדם" (סע' 3 לח"י כבוה"א), בזכות לפרטיות, "אין עושים חיפוש ברשות היחיד של האדם" (סע' 7) ובחופש מדת. אומנם סע' 4ב מקנה לפקחים סמכויות שיטור בנושא מעצר וחיפוש ע"פ פקודת סדר הדין הפלילי, אולם תקנות הנוסח המחודש לפקודה מבטלות סמכויות אלו. ניתן לערוך במקרה זה איזון אנכי (זכות מול אינטרס חברתי) בין הזכות לקניין, פרטיות וחופש מדת לבין רגשות הציבור הדתי, האיזון יכלול את מבחן הוודאות הקרובה הכולל את מידת הסתברות הפגיעה וכן מידת עוצמתה (פס"ד גור אריה, פס"ד חורב). על רשות מקומית לערוך איזון בין תכליות נוגדות על רקע נתונים מקומיים (פס"ד סולודקין) ולכן במקרה דנן ראוי לבחון הפרה זו לאור סף הסיבולת של הציבור בר"ג, מחד יש שיאמרו כי הפגיעה ברגשות הדת היא בוודאות קרובה, קרי בהסתברות ועוצמה רבה, ומאידך יש שיטענו כי קיימת רק נטייה לפגיעה מאחר ומזה שנים קיים סטאטוס קוו שאינו אוסר מכירת חמץ וכי אין דין ר"ג כדין בני ברק בשל אוכלוסייתה המגוונת ועל כן הזכויות גוברות על האינטרס. כמו כן ניתן להחיל את מבחן זה בנוסף לבדיקת מבחני המידתיות שבפסקת ההגבלה (דורנר, פס"ד בכרי). ב. ההפגנה- במקרה דנן מדובר על התקהלות אשר לא קיבלה אישור לקיומה (הנדרש ע"פ סע' 83 לפקודת המשטרה), בשיקול של חדירה לרשות היחיד של שר הפנים והטרדתו בחייו הפרטיים (ביתו הפרטי). סירובה של המשטרה פוגע בחופש ההתאגדות וההפגנה אשר היא מזכויות היסוד של האדם הנגזרות מחופש הביטוי וכזכויות בלתי מנויות אשר מעמדן חוקתי. מנגד עומדות הזכות לקניין ולפרטיות של השר ושכניו אשר נפגעות לנוכח ההתקהלות הממושכת, זכויות מנויות בעלות מעמד חוקתי גם כן (ח"י כבוה"א). לאור זאת יש לקיים מוצרי תינוקות או השכרת רכב איזון אופקי, הנערך בין זכויות בעלי מעמד זהה, הזכות לחופש ביטוי והפגנה לבין הזכות לקניין ופרטיות, שהם באותו מדרג נורמטיבי ואשר יסתיים בפשרה (פס"ד דיין). האיזון החוקתית מתיימר לבחון את הנסיבות ולשקף את ערכם החברתי של הזכויות, על כן ייתכן כי מקומה של הפשרה יעמוד בהקטנת משך ההפגנה (עשר שעות- לא מידתי) וכן כי לא תיערך ביום שבת על מנת לא לפגוע ברגשות הדת של השר (רב שומר המצוות) ואף ברגשותיהם של שכניו שמנוחת השבת שלהם תופר (ניתן לערוך איזון אנכי בין רגשות הדת לחופש הביטוי וההפגנה).